Algunos juristas la ven inconstitucional

Controversia por la reforma que suspende las visitas del padre si hay denuncia por violencia

La nueva redacción del artículo 94 del Código Civil, que entra en vigor en septiembre, fija el automatismo de que el juez debe cancelar el contacto con el menor solo por la existencia de un proceso penal abierto.

La reforma del artículo 94 del Código Civil (CC) no entrará en vigor hasta el próximo 3 de septiembre, pero su redacción ya ha generado una importante contestación por parte de muchos abogados y jueces especializados en familia. El cambio, que se introdujo en la recientemente aprobada Ley 8/2021, publicada en el BOE el pasado 3 de junio, modifica el tratamiento del régimen de visitas si existe un procedimiento abierto por violencia contra uno de los dos cónyuges. Así, el cuarto párrafo del nuevo precepto determina lo siguiente: ‘No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos’.

Es decir, como interpretan los juristas consultados, el nuevo literal del 94 del CC impone al juez el automatismo de no conceder o suspender las visitas por el simple hecho de que exista una denuncia por violencia contra uno de los dos, circunstancia que afecta de forma abrumadoramente mayoritaria a los hombres. Hasta ahora, la decisión sobre el régimen de comunicación y visitas correspondía al juez tras valorar las circunstancias del caso, no era una imposición legal. De hecho, la redacción del artículo 94 que decae en septiembre establece que el magistrado «podrá limitar o suspender [el derecho de visita o comunicación con los hijos], si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumpliera grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”.

‘Es una reforma desafortunada porque elimina la discrecionalidad de los jueces a la hora de resolver sobre una realidad muy compleja’, observa Natalia Velilla, jueza de Primera Instancia en el Juzgado n.º 7 de Familia y Protección al Menor de Móstoles, en Madrid. En su opinión, la nueva redacción del precepto plasma por escrito la -desconfianza- que desde algunos sectores se está vertiendo sobre los magistrados. Unos recelos infundados porque ‘los jueces no damos visitas y comunicaciones a diestro y siniestro, examinamos con muchísimo detalle cada caso y si detectamos cualquier peligro, las suspendemos o las concedemos de forma intervenida’, relata.

El problema es que ese automatismo se activa por el mero hecho de la existencia de una denuncia. ‘Salvo que la jurisprudencia matice cuándo se considera que el progenitor ‘está incurso en un proceso penal’, lo que cabe interpretar es que basta con la mera denuncia, pues esta ya da lugar a la apertura de diligencias», explica Velilla. Un temor que comparte Ana Clara Belío, socia directora de ABA Abogadas y presidenta de la Sección de Derecho de Familia del Colegio de Abogados de Madrid (ICAM), para quien «lo más grave es que la suspensión de las visitas deberá dictarse solo con que exista denuncia, sin que haya confirmación judicial de los hechos’.

‘Cuando los niños son pequeños o adolescentes, tres o seis meses sin ver al padre es mucho tiempo’, señala Paloma Zabalgo

Así, incluso aunque finalmente el procedimiento penal sea archivado, este permanecerá abierto, en el mejor de los casos, durante varios meses, agrega Paloma Zabalgo, abogada de familia y socia directora del despacho Paloma Zabalgo. En el peor, un año o incluso más. ‘El proceso sigue en curso hasta que la sentencia o la decisión de archivar de la Audiencia Provincial es firme’. Durante todo ese tiempo, el padre tendrá contacto con sus hijos menores. ‘Cuando los niños son pequeños o adolescentes, tres o seis meses es muchísimo tiempo. El vínculo de afecto o de referencia se genera con el progenitor que está el contacto con ellos’, indica la letrada por lo que la incomunicación puede hacer un daño que no será sencillo de reparar.

Zabalgo añade que la nueva redacción del artículo 94 eleva el riesgo de que se ‘instrumentalicen’ las denuncias, una cuestión controvertida, pero que no puede descartarse en situaciones tan delicadas y complejas como son los divorcios. Un peligro ante el que también alerta Cristina Díaz-Malnero, abogada en DWF-RCD y presidenta de la Sección de Familia del Colegio de la Abogacía de Barcelona (ICAB). ‘Puede suceder que se trate de emplear un procedimiento de violencia de género para conseguir la adopción de medidas civiles’, advierte la letrada, quien además señala que en determinadas circunscripciones un asunto de este tipo puede tardar más de dos años en resolverse. ‘Y después de tanto tiempo sin estar con el padre, el equipo psicosocial establecerá un régimen muy gradual de contacto y visitas, por lo que retomar la normalidad aún se alargará mucho más’, subraya Díaz-Malnero.

Excepción

El nuevo 94 del CC, en todo caso, contiene una excepción al automatismo inicial. ‘No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor (…) previa evaluación de la situación de la relación paternofilial’, determina la redacción del texto que entra en vigor en septiembre. En opinión de Natalia Velilla, este matiz no salva el ‘pecado original’ del artículo. ‘Se ha invertido el orden normal de las cosas. El derecho del padre y de sus hijos es a poder relacionarse; lo que debería tenerse que motivar es la privación de ese contacto personal, no su reconocimiento’, señala la magistrada, que considera que el precepto vulnera la presunción de inocencia de los progenitores y puede, en consecuencia, ser inconstitucional.

Ana Clara Belío se pregunta qué sucederá si el proceso se sustancia en un juzgado sin equipo psicosocial, que es quien debe evaluar la situación de la relación paternofilial. ‘Muchos órganos judiciales no cuentan con un equipo de este tipo, por lo que ese informe puede tardar más de un año en llegar’. En todo caso, en los juzgados especializados en los que sí hay, el dictamen puede tardar varios meses también.

Las críticas a la nueva redacción del artículo 94 son prácticamente unánimes entre los especialistas. ‘El problema es querer meter todas las situaciones familiares en un mismo saco y solucionarlas con un mismo criterio, cuando cada caso es un mundo’, resume Cristina Díaz-Malnero, que comparte la idea de que debe otorgarse a los jueces la discrecionalidad necesaria para que puedan adecuar la solución a las particularidades de la situación. ‘El gran problema es la politización de la ley y regular primando la ideología’, concluye la presidenta de la Sección de Familia del ICAB, que teme que, con esta reforma, haya padres que, sin haber cometido ningún acto de violencia, queden ‘estigmatizados’ ante sus hijos.

Autor del artículo: Pedro del Rosal

Fuente documental: El Confidencial